行业组织将推出漂浮式光伏项目标准

T市工商局在收到了一份针对其对相对人财产冻结超过了规定期限的司法建议后，回复道：你院指出的问题非常及时和必要。

其一，由市发改委发出的批复并不能作为正式的拆迁许可文件。法院的论证是，相较于对民事责任的要求，政府在行使公权力时，需要更谨慎并承担更多的责任。

虽然随后最高人民法院和一些省高级人民法院下发了相关的指示文件，试图理顺司法建议的实践过程并提高其功效，但其作为一种非裁判性文书的性质并没有改变：它仅仅是法院与政府部门或者社会组织之间的非正式交流。[19]SeeThomas Kellogg，Courageous Explorers：Education Litigation and Judicial Innovation in China，Harv.Hum.Rts.J.，Vol.20（2007），p.142.[20]参见高绪文：《1991-2003年全国公安行政复议、行政诉讼统计分析》，载周汉华：《行政复议司法化》，北京大学出版社2004年版。有了市委的支持和法庭外的举措，法院可以在法庭内做得更多。在一般的实践中，非法建筑物是几乎得不到法律保护的，然而镇政府却因为两个原因输掉了这场官司：其一，该组织尽管被镇政府授权，但依照法律，镇政府并不是一个可以授权执行拆迁的适当组织，因此这属于超越职权的行为。[4]根据T市中级人民法院的一份内部文件，它们的目标是帮助行政机关从根源上预防和减少行政纠纷。

很多案件，如果它们受理，那就属于行政案件。与一份针对行政机关的看似公正的司法判决不同，司法建议要友善得多，因此也更少遇到抵制。但是如果裁量基准没有强制约束力，那它是否又具有存在的必要？如果裁量基准具有效力，那么效力的依据和性质是什么？对于司法的拘束力何在？无疑，这些问题都需要法学界作出应有的理论回应。

第二，行政先例必须合法。因此，裁量基准只在行政机关内部具有法的效力，对行政相对人不具有这种效力。[40]显然，裁量基准必须符合裁量权的合法要件，裁量瑕疵的各种类型同样也可以作为裁量基准合法与否的判断标准。法律既然授权行政机关就法律效果进行裁量，即同时拘束其行使裁量权的义务，行政机关自然不能毫无理由的不作为。

对裁量基准实现机会的一个重要结构上的变数是民众对裁量基准背后的法律以及国家的一般态度，该态度不仅取决于合适的家庭教育和学校教育，而且还取决于社会的社会化与现代化进程，同时还取决于政治家的公开程度和问题意识。[41]参见蔡震荣：《裁量准则的探讨——评最高行政法院93年度判字第1127号判决》，载《法学讲座》第32期。

郑春燕：《取决于行政任务的不确定法律概念定性》，载《浙江大学学报》2007年第3期。[20]参见前注[11]，程明修书，第335页。参见李建良：《狂牛风暴——行政裁量与比例原则》，载《月旦法学教室[3]公法学篇》2002年2月初版。[21]参见周佑勇：《裁量基准的软法性质》，载《法律科学》2010年第1期。

[35]参见陈新民：《行政法学总论》，中国政法大学出版社2000年版，第317页。一审法院认为该裁量基准具有法律约束力，行政机关行使裁量权应当受此约束，并适用该裁量基准作为审判的依据。从行政权的本质来观察裁量基准概念的内涵，行政机关的裁量空间绝非意味其决定可以免于接受审查或监督，只是在尊重行政的职务权限下，合理的限缩监督审查的范围或改变审查的重点。另外，高度尊重和一般尊重之间，不应该维系固执不变的界限，裁量基准制定过程中，在保障公众参与的力度，行政规则所含内容的技术性、专业程度等因素，也是法院可以考量的。

该理论认为：所有规范的适用对象会对规范作出这样的反应，即看该规范符合其主观用途的程度怎样。[27]Vgl. Statt aller die im Schrifttumsverzeichnis genannten Arbeiten von Podgorecki 271 ff; Friedman 206 ff; Noll 265, weiter Friedman, Das Recht im Blickfeld der Sozialwissenschaften, Kapitel3-5; Ryffel, Rechtssoziologie, 251 ff.[28]Vgl. beispielhaft Jost, Effektivitat von Rechet aus okonomischer Sicht, 1998.[29]参见[德]托马斯·莱塞尔：《法社会学导论》[第四版]，高旭军等译，上海人民出版社2008年版，第234页。

一般而言，人们更愿意遵循那些日常生活中常用的规则，而不是那些并不理解的，远离客观也远离情感的裁量基准。譬如，裁量基准的产生效力，首先需要执法机关（往往是裁量基准的制定者）自身的认可，同时需要相对人（裁量基准适用的对象）的接纳和信服。

关于裁量基准的效力问题，传统理论认为，裁量基准不具有外部效力，不需法律授权以及不需公告。行政机关可以发布具有外部效力的裁量基准，因为在行政功能内具有固有或原始的立法权。二审法院则认为该裁量基准仅属行政机关内部下发的规范性文件，且属于规章以下的规范性文件，不属于《行政诉讼法》第52条规定的人民法院审理行政诉讼案件的审判依据，[6]因而通过不予适用而事实上否认了其对行政裁量权的法律约束力，即行政机关行使行政裁量权可以不受该裁量基准的约束。具体而言，行政机关在行使裁量权时，考虑与事件无关的因素，或以违背授权目的的动机作为考量的基础。行政机关的裁量行为纵使遵守法律拘束，但是不符合目的而未作成其他更有意义或更理想的决定时，其裁量则属于不当。在制定裁量基准时，通常必须找到妥协点。

[33]参见蔡震荣：《裁量准则的探讨——评最高行政法院93年度判字第1127号判决》，载《法学讲座》第32期。[30]参见前注[29]，[德]托马斯·莱塞尔书，第236页。

从民众的一般法律意识和得到认可的社会道德规范和价值观念中推导出来的因素以及来自于裁量基准适用对象本人那里的因素。按照哈贝马斯的理解，只有沟通程序才能超越主体--客体的两分图式，才能使法律规则反映客观事实，使法律规则被民众所接受。

因此，在法律严格羁束而无判断或行为余地的情况下，当然就没有违反基于平等原则所导出之行政自我拘束的可能。裁量基准效力的理论依据是行政自我拘束和信赖利益保护原则，效力性质体现在其效力的相对性上。

[8]王锡锌：《自由裁量权基准——技术的创新还是误用》，载《法学研究》2008年第5期。[26]在政治学和法社会学上，对效力这一问题的理论和提纲模型数量众多并且区别巨大。实务中有这样一个典型的案例：2007年8月2日，周文明驾车行驶至云南省文山县境内省道210线某处时，被文山县交警大队执勤民警拦下，告知其行驶速度为每小时90公里，已超出该路段每小时70公里的限速，并以该超速行驶不满50%被处以罚款200元、记3分的处罚。在这个不明确的前提下，要进一步判断裁量基准的法律效力性质，根本是缘木求鱼。

[4]例如，古典法治主义的代表性人物戴雪[A. V. Diecy]赋予法治主义三个基本要素，其中之一乃是法治意味着绝对的法律至上或法律统治，而排除恣意的权力、特权或政府所拥有的广泛自由裁量权。2007年10月1日起，规范城市管理行政处罚自由裁量权的适用规则和执行标准开始实施。

按照马克斯·韦伯的术语，人们对行政裁量基准的忠实是建立在他们对由国家和其机构施行统治的合法性信赖的基础上的，或者应该更谨慎地表达为：通常是建立在一个对制度的盲目而普遍的忠诚的基础上的。因此，相对人对于裁量行为可以提起行政诉讼的，限于有裁量瑕疵的违法行为。

因为我们对于所谓的内部法与外部法的界分无法清楚的拿捏。第三，行政机关具有决定余地。

前注[36]，李建良、李惠宗书，第110页。[28]不过，它只注重民众的反应，而不考虑国家行政机关对法律的执行。[23]裁量基准的制定过程就是一种集体行动，应该把裁量基准制定的决策过程交给民主的、开放的、中立的、正当的沟通程序来运作，决策过程必须采取正当程序。衡量瑕疵是指行政裁量遗漏考虑应该加以斟酌的观点，[37]或对于应该加以斟酌的要素未作合乎授权意旨的适当考量。

[36]滥用裁量权又可以分为以下三种情形，裁量滥用意指行政机关在行使法律赋予的裁量权时并不合乎法律授权裁量之目的。【注释】[1]H. W. R. Wade C. F. Frosyth, Administrative Law, Oxford University Press, 9thed, 2004, p35; Paul Craig, Administrative Law, 3nd edition, Sweet Maxwell, 1994, p35.[2]Kenneth Culp Davis, Discretionary Justice, University of Illinois Press, 1971, p56.[3]有关裁量治理转型的论述，参见周佑勇：《行政裁量治理研究——一种功能主义的立场》，法律出版社2008年版，第29-52页。

吴庚：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2005年版，第122页。根据相关法规，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证规定进行建设的，影响城市规划尚可采取改正措施的，除了责令限期改正外，还要按该违法建设项目整体工程造价的5%-15%罚款。

（一）位于裁量基准制定者领域的因素裁量基准的效力首先取决于裁量基准的技术性，工具性的前提：即裁量基准应该以令人易懂的方式表达出来，并以合适的方式予以公布。同时，对于因此得出裁量基准仅仅具有内部效力的结论也是难以令人信服的。